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DIFFERENZA TRA SUBAPPALTO E SUBAFFIDAMENTO

#askpronext n. 7 - Indaghiamo se esistono subaffidamenti diversi da nolo a caldo e fornitura con posa in opera

Per rispondere alla domanda qual’è la differenza tra subappalto e subaffidamento, verificando se esistono subaffidamenti diversi da nolo a caldo e fornitura, dobbiamo fare una premessa e riprendere le definizioni tra subappalto e subaffidamento.

COS’È IL SUBAPPALTO

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale. Costituisce subappalto qualsiasi subcontratto che richieda l’impiego di manodopera, come ad esempio noli o forniture con posa in opera, purché si verifichino entrambe le seguenti condizioni: 

1) importo di subappalto superiore al 2% dell’importo del contratto principale o comunque a € 100.000; 

2) incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo di subappalto.

COS’È IL SUBAFFIDAMENTO

I subaffidamenti sono contratti aventi ad oggetto attività, diverse dai lavori, espletate nel cantiere in cui si riferisce l’appalto, che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, di importo inferiore al 2% e/o comunque a € 100.000,00 o con percentuale di incidenza della manodopera inferiore al 50%. Non sono qualificabili come subappalti e pertanto non sono soggetti ad autorizzazione ma a semplice comunicazione preventiva. Trattasi di quelle attività, forniture e servizi, simili in tutto e per tutto a quelle previste per i subappalti ma con valori e percentuali inferiori.

Fatta questa premessa, riteniamo sia possibile che vi siano subaffidamenti diversi da forniture con posa in opera e noli, purché l’importo sia inferiore al 2% e/o a € 100.000,00 o con percentuale di incidenza della manodopera inferiore al 50%.

Le condizioni indicate nell’art. 105 c2 che differenziano sub appalti da subaffidamenti devono essere tutte compresenti? 

Per parlare di subappalto le condizioni di seguito riportate, devono essere presenti entrambe:

1) importo di subappalto superiore al 2% dell’importo del contratto principale o comunque a €100.000 (quindi presente o l’uno o l’altra); 

2) incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo di subappalto.

Se ho un contratto il cui valore è inferiore al 2% del contratto ed a 100.000 € devono per forza avere manodopera inferiore al 50% per essere definiti subaffidamenti? Da un confronto con alcuni colleghi a loro avviso le condizioni devono essere contemporaneamente soddisfatte ma esistono stazioni appaltanti, che hanno una lettura differente?

Facendo un ragionamento di logica: se la normativa prevede che per avere un subappalto è necessaria la contemporanea presenza delle 2 condizioni sopra richiamate, il venir meno di una soltanto delle condizioni, fa si che il subcontratto non possa essere considerato subappalto. 

Secondo la giurisprudenza più recente (Cons. di Stato, sez. III, n. 1603/2020 e Tar Pescara, sez. I, n. 43/2018 e n. 199/2018) il 

Il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105

Tale criterio di lettura adottato dalla giurisprudenza, che guarda per lo più alla “trasformazione soggettiva del bene fornito” è stato richiamato in una nota dall’INAIL.

Ad oggi la giurisprudenza non si è pronunciata in merito alla coesistenza di entrambe le condizioni (importo inferiore al 2% o a 100.000 + costo manodopera inferiore al 50%) per parlare di subaffidamento. Pertanto se non sussistono entrambe le condizioni che permettono al subcontratto di essere considerato subappalto, si tratterà necessariamente di subaffidamento, il quale non necessità della presenza di entrambe le condizioni per essere definito tale.


Sei una Stazione Appaltante e ti trovi nella delicata situazione di autorizzare un fornitore ma sei in difficoltà a riconoscere la differenza tra subappalto e subaffidamento?

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