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TEMPI PER LA VALUTAZIONE DEL PROJECT FINANCING

I tempi previsti dal precedente e dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

INDICE

PREMESSA

TERMINE PERENTORIO O ORDINATORIO?

POSSIBILITÀ DI PROROGARE I TEMPI PER LA VALUTAZIONE DEL PROJECT FINANCING

L’ATTO FINALE E LE CONSEGUENZE IN CASO DI MANCATO RISPETTO DEL TERMINE PER LA VAUTAZIONE DEL PROJECT FINANCING

Premessa

L’art 183 comma 15 del DLgs 50/2016 prevede la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte di project financing alle amministrazioni pubbliche.

In questo approfondimento ci soffermeremo su un aspetto pratico che quotidianamente rappresenta spesso un problema per le amministrazioni pubbliche, cioè i tempi per la valutazione del project financing che deve avvenire da parte loro entro novanta giorni dal ricevimento delle proposte.

Le proposte di project financing sono composte di una serie complessa di documenti, che possiamo qui sommariamente elencare:

  • progetto di fattibilità;
  • piano economico-finanziario (PEF);
  • bozza di convenzione e matrice dei rischi;
  • specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

L’amministrazione è chiamata a una serie di verifiche, quindi, di natura:

  • amministrativa, burocratica e di affidabilità;
  • verifica del progetto ex art. 42 DLgs 36/2023;
  • valutazione circa la sostenibilità e bancabilità del PEF e sua corretta elaborazione, chiarezza, affidabilità e completezza;
  • verifiche legali e di compliance;
  • valutazioni circa la corretta allocazione dei rischi;
  • verifiche sul piano della gestione e in generale sulla sostenibilità e coerenza del servizio.

Il tutto avviene in ottica di fattibilità generale e del perseguimento dell’interesse pubblico.

Una serie complessa di attività che può mettere in difficoltà le pubbliche amministrazioni, specie se carenti delle singole specializzazioni necessarie alle singole verifiche.

In aggiunta, questa serie di verifiche e approfondimenti – a norma del Codice attualmente in vigore – deve essere espletata nel termine di 3 mesi.

Termine perentorio od ordinatorio?

Sul fatto che il termine dei 3 mesi sia perentorio e non ordinatorio ormai non c’è alcun motivo di dibattere. La questione era sorta con il Codice del 2006, laddove l’art 153, comma 15 del DLgs 163/2006 si limitava ad affermare che la valutazione dovesse avvenire entro tre mesi.

Nel codice del 2016, invece, è stato esplicitato che la stessa deve avvenire nel termine perentorio di 3 mesi.

Il termine perentorio di 90 giorni (preferibile al più generico tre mesi) rappresenta una scadenza impegnativa. Tuttavia, questo termine è stato introdotto per garantire maggiore efficienza nella gestione delle procedure e per dare maggiori certezze agli operatori economici che investono nella predisposizione di una proposta che può avere costi non del tutto indifferenti.

Possibilità di prorogare i tempi per la valutazione del project financing

Nella pratica, sono molti gli escamotage utilizzati dalle amministrazioni per prorogare i termini previsti per la valutazione delle offerte ma, va precisato, spesso questi vengono inesorabilmente smontati dalla giurisprudenza.

Di certo, non è plausibile affermare che il termine di 90 giorni possa essere fatto ripartire ad ogni richiesta di integrazione. L’amministrazione concedente non può di sua iniziativa riaprire la decorrenza del termine perentorio qualificando le integrazioni, da lei stessa sollecitate, come nuova proposta, facendo così decorrere nuovamente il termine.

La soluzione che appare preferibile e più in linea con il dettame del Codice è quella secondo cui il termine si sospende per le richieste di integrazioni o chiarimenti eventualmente richiesti al proponente e solo per il tempo necessario a predisporre le integrazioni.

Viene da sé che il termine decorre solo in presenza di una proposta completa in ogni suo aspetto; pertanto si consiglia di operare fin da subito una valutazione circa la presenza di tutti i documenti richiesti dall’art. 183, comma 15 del DLgs 50/2016. Ad esempio, accade spesso che il proponente, per evitare (comprensibilmente, va detto) di anticipare o duplicare spese, evita di presentare fin da subito alcuni documenti quali l’asseverazione o la garanzia provvisoria. Questi vengono lasciati ad una fase successiva in cui i numeri sono – diciamo così – fermi, evitando di presentare l’asseverazione di un piano economico che sarà poi soggetto a modifiche.

A nostro avviso non è possibile prorogare il termine per il solo fatto di aver ricevuto ulteriori proposte di project financing, salvo che le stesse non siano giunte a seguito di un avviso per la raccolta di manifestazioni di interesse in cui era già definita detta regola.

L’atto finale e le conseguenze in caso di mancato rispetto dei tempi per la valutazione del project financing

Ribadendo che questo approfondimento guarda solo al problema dei tempi di valutazione, tralasciando ulteriori aspetti, seppure importanti, delle procedure attivate con le proposte di project financing, l’amministrazione concedente, all’esito della valutazioni tecniche che le competono e una volta scaduto il termine trimestrale deve dichiarare la fattibilità o meno dell’opera, così palesando le sue determinazioni e ponendo il proponente in condizione di valutare l’attivazione dei correlati strumenti di tutela.

Pertanto, l’amministrazione si deve pronunciare e dichiarare fattibilità e pubblico interesse della stessa. Abbiamo già avuto modo di approfondire, in un precedente articolo, i passaggi procedimentali necessari all’approvazione della proposta (ne abbiamo scritto qui).

In ogni caso, necessita di un provvedimento espresso e motivato, ai sensi degli artt. 2, comma 1, e 3, comma 1, legge n. 241/1990, a conclusione della fase di valutazione della fattibilità.

Se invece l’amministrazione lascia decorrere il termine inutilmente, o comunque senza giungere per tempo a una conclusione, possiamo distinguere diverse fattispecie.

Qualora l’Amministrazione giunga ad una pronuncia sulla fattibilità di una proposta ma questa avvenga oltre il termine trimestrale questa non sarà  di per sé illegittima e idonea a viziare i successivi provvedimenti.

Altro discorso, invece, dal punto di vista dell’operatore economico perché la proposta è vincolante per il proponente solo entro il termine previsto dalla legge. Scaduto questo, la proposta non è più vincolante per il proponente e starà a lui decidere se varrà la pena mantenere efficace la proposta, dandone comunicazione all’amministrazione.

Dal punto di vista processuale, la scadenza del termine farà decorrere il termine annuale per la proposizione dell’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 del Codice di Procedura Amministrativa, a seguito del quale l’amministrazione potrebbe essere condannata a pronunciarsi sulla proposta, con eventuali conseguenze risarcitorie se il perdurare del silenzio ha generato un danno all’operatore economico.


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Photo credit _ Freepik

ULTIMO AGGIORNAMENTO: 4 NOVEMBRE 2023

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  • autore:

    Stefano
    Lappa

  • Amministratore Delegato
    Pronext | Gruppo Contec
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