REQUISITI PER PARTECIPARE AI PROJECT FINANCING: FATTURATO MEDIO

Con la sentenza 5840 del 10/08/2021 il Consiglio di Stato ha chiarito alcuni aspetti sui requisiti di partecipazione nelle procedure di project financing nell’ambito del PPP Partenariato Pubblico Privato. Vediamoli insieme.

INDICE

IL PROBLEMA DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE

IL PRECEDENTE DELL’ANAC

IL CONSIGLIO DI STATO CHIARISCE I DUBBI

CONCLUSIONI

Il problema dei requisiti di partecipazione nelle procedure di project financing

Approfondiamo l’interrogativo più diffuso e posto al Consiglio di Stato: il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci componenti la società proponente, poiché soci qualificanti che devono necessariamente far parte della costituenda SPV – Special Purpose Vehicle / Società di Progetto?

La sentenza del Consiglio di Stato si fonda su una procedura svolta con l’allora vigente il DLgs 50/2016 ma contiene considerazioni del tutto valide anche con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, DLgs 36/2023

Il ragionamento ruota attorno all’art 95 del DPR 207/2010 secondo il quale (commi 1 e 2):

“1. I soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere qualificati secondo quanto previsto dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, del presente regolamento, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi:

a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento previsto per l’intervento;

b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento;

c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per l’intervento;

d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell’investimento previsto dall’intervento.

2. In alternativa ai requisiti previsti dal comma 1, lettere c) e d), il concessionario può incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lettere a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte. Il requisito previsto dal comma 1, lettera b), può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netto.”

Il precedente dell’ANAC

L’ANAC nel 2019 aveva precisato che la possibilità offerta dall’art. 95 co. 2 del DPR 207/2010 non sarebbe stata possibile in capo a una ordinaria SRL, con autonoma personalità giuridica, con un suo bilancio a cui fare riferimento dal punto di vista del rispetto dei requisiti. Diversamente sarebbe nel caso di ATI, Consorzio o Società di Progetto.

Alla tesi dell’ANAC si contrapporrebbe l’idea ribadita del Codice dei Contratti Pubblici per cui proprio successivamente all’aggiudicazione della concessione c’è la possibilità di costituire una società di progetto, che subentrerà all’aggiudicatario, diventando essa stessa concessionaria.

Pertanto, considerando la natura del project financing quale istituto volto a consentire il finanziamento e la realizzazione di opere pubbliche da parte di privati, è sui finanziatori che va rivolta l’attenzione, ovvero sugli shareholder del soggetto proponente che si riversano poi nella società di progetto.

Il Consiglio di Stato chiarisce i dubbi

Il Consiglio di Stato ha ribadito che il dettato codicistico è chiaro nell’indicare nel proponente il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione nelle procedure di project financing alla gara ex art. 95.

Pertanto, nel caso in cui il proponente sia una società di capitali è a questa che si deve fare riferimento per la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti e non anche ai suoi soci, che risultano irrilevanti – sotto questo aspetto – ai fini della gara.

È pacifico quindi che se il concorrente è una società di capitali, i requisiti economico-finanziari vanno riferiti esclusivamente ad essa; non è possibile, ai fini della qualificazione, computare, ad esempio, i fatturati anche dei singoli soci.

A nulla rileva il fatto che è data poi la possibilità di costituire una Società di Progetto e la carenza iniziale dei requisiti non è sanabile dalla sua successiva ed eventuale costituzione dopo l’aggiudicazione (ricordiamo che i requisiti devono essere presenti al momento dell’invio dell’offerta).

Conclusioni sui requisiti per partecipare ai project financing

Viene chiarito quindi uno dei diversi passaggi dubbi in materia di project financing e concessioni; ed è d’altronde inevitabile che la casistica concreta possa superare di molto le previsioni del legislatore.

Bisogna francamente dire che la tesi contraria a quella definita dal Consiglio di Stato in modo tanto netto, era difficile da sostenere.

Non possiamo non evidenziare che la predisposizione di una proposta di Project Financing sia un’attività complessa e onerosa, che non si può improvvisare. Si accavallano questioni giuridiche, procedurali, di pianificazione economico-finanziaria, strategiche e, in ultimo, tecniche.

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ULTIMO AGGIORNAMENTO: 4 NOVEMBRE 2023