COME RECEDERE DA UN RAGGRUPPAMENTO NELLE GARE PUBBLICHE

Casi in cui la norma ammette di cambiare un raggruppamento

Per chiarezza, riprendiamo in modo puntuale i casi in cui il legislatore ha ammesso la deroga al principio dell’immodificabilità attraverso l’art. 48 del D. Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici):

• in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario o quando questi è un imprenditore individuale, nel caso di sua morte, interdizione, inabilitazione o fallimento, o nei casi previsti dalla normativa antimafia, la Stazione Appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che si sia costituito come mandatario purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture da eseguire (comma 17);

• l’ipotesi in cui la mandataria (capogruppo della compagine temporanea) perda, in corso di esecuzione, i requisiti di cui all’art. 80, la Stazione Appaltante può proseguire il rapporto di appalto con un altro operatore economico che si sia costituito come mandatario purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture da eseguire (comma 17). Tuttavia, facciamo attenzione a questa ipotesi perché vale solo se la perdita dei requisiti avviene nella fase di esecuzione del contratto;

• in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di una delle mandanti o se la mandante è un imprenditore individuale, nel caso di sua morte, interdizione, inabilitazione o fallimento, o nei casi previsti dalla normativa antimafia,  il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione pur sempre in possesso dei requisiti (comma 18);

• l’ipotesi in cui la mandante perda, in corso di esecuzione, i requisiti di cui all’art. 80, il mandatario può indicare un altro operatore economico subentrante (in possesso dei prescritti requisiti), oppure eseguire direttamente o tramite altri mandanti la prestazione (comma 18). L’attenzione deve essere posta, come al punto numero 2, perché vale solo se la perdita dei requisiti avviene nella fase di esecuzione del contratto;

• l’ipotesi di recesso di una o più raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, solo ed esclusivamente per esigenze organizzative e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti per dare esecuzione alla parte restante del contratto (comma 19).

Modifica del raggruppamento per recesso

In questa sede vogliamo approfondire alcune riflessioni sull’ipotesi prevista dal comma 19, cioè della volontà di un’impresa raggruppata di recedere da un raggruppamento nelle gare.

Il diritto di recesso, conosciuto anche come diritto di ripensamento (www.codiceappalti.it), è l’atto con il quale una delle parti si scioglie unilateralmente dal vincolo contrattuale ed è disciplinato in via generale dall’art. 1373 del Codice Civile, tuttavia esistono diverse previsioni legislative che concedono tale diritto, ne configurano le sue caratteristiche e i casi in cui può essere esercitato.

Una di queste è il comma 19 dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2018, il quale prevede che:

• il recesso è possibile purché il soggetto recedente venga sostituito non da un soggetto esterno ma da uno o più soggetti dello stesso raggruppamento che rimangono e si fanno carico anche della sua quota di attività: pertanto la sostituzione può essere solo interna;
• il recesso è consentito esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento: ad esempio in caso di acquisizione di nuove commesse estremamente impegnative che costringono l’impresa a rivedere l’impegno assunto nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto;
• è autorizzato solo se le imprese rimanenti dispongono dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire;
• il recesso non è ammesso se finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Conclusioni

Il fatto stesso che il legislatore abbia previsto delle deroghe al principio dell’immodificabilità assoluta dell’offerente, fa dedurre la difficoltà dell’applicazione di tale principio al carattere dinamico della vita delle imprese, le quali si trovano con frequenza ad affrontare la necessità di adeguare le loro strutture alle vicende del mercato.

L’attenuazione dell’elemento soggettivo emerge anche dagli orientamenti giurisprudenziali che, muovendo dai principi generali del Diritto dell’Unione Europea e soffermandosi su quello “della parità di trattamento tra gli offerenti”, ammettono l’ipotesi di recedere dal raggruppamento, in fase di gara (comma 19 – ter) e in fase di esecuzione (comma 19), purché giustificata da obiettive esigenze organizzative del raggruppamento (Cons. di Stato, n. 5255/2020; TAR Sicilia, sez. I).

Un eventuale recesso ai sensi del comma 19 necessita dell’autorizzazione da parte della Stazione Appaltante, alla quale devono essere esposte le effettive difficoltà organizzative interne al raggruppamento stesso che giustificherebbero il recesso di un componente.

Infine, nel caso in cui un componente dovesse recedere dal raggruppamento, non ci sarà la sostituzione dell’operatore economico con altro soggetto esterno, ma l’attività restante dovrà essere portata a termine dai soggetti che già fanno parte del raggruppamento, i quali dovranno ri-organizzarsi in modo tale da garantire non solo che il contratto venga portato a termine, ma soprattutto evitare l’insoddisfazione della Stazione Appaltante, la quale ha già registrato un cambiamento di non poca rilevanza.

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