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Le società e i professionisti che partecipano alle procedure di gare pubbliche si sono quasi certamente imbattuti almeno una volta nella situazione di dover cambiare un componente del raggruppamento di soggetti (RTI Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ATI Associazione Temporanea di Imprese) con i quali è stato deciso di partecipare.
Fermo restando i dettati normativi, il Codice dei Lavori Pubblici non specifica le procedure in cui tale modifica è ammessa ed è per questo che è intervenuta la giurisprudenza che invece ha precisato, in varie sedi, in quali procedure (aperta, ristretta e negoziata) è ammessa la modifica di un componente del raggruppamento.
Indice
La partecipazione ad una gara pubblica per la fornitura di beni e servizi può avvenire singolarmente – quando la società o il libero professionista si candidano esclusivamente con la propria organizzazione – oppure attraverso una compagine alla quale prendono parte più soggetti, per l’appunto raggruppati temporaneamente, con l’obiettivo di aggiudicarsi l’appalto oggetto della procedura (www.codiceappalti.it). Se le modalità e le caratteristiche del raggruppamento saranno descritti in un altro approfondimento, qui preciseremo il motivo per il quale due o più personalità giuridiche ritengono opportuno associarsi per l’opportunità commerciale presentata da una gara pubblica.
I bandi delle procedure pubbliche richiedono che i partecipanti possiedano i requisiti tecnici ed economici (referenze, abilitazioni, certificazioni, fatturato, collaboratori…) ritenuti necessari per l’espletamento del servizio o della fornitura, requisiti non sempre in capo ad una singola organizzazione se si tratta di piccoli professionisti, di specializzazioni tecniche non comuni o di gare – soprattutto quelle di grandi infrastrutture – con elevati importi ed expertise.
Conferire in un raggruppamento il valore della propria organizzazione consente quindi – per il meccanismo di accumulo – il soddisfacimento dei requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante proponendosi attraverso una solida e convincente compagine per l’aggiudicazione della gara stessa.
Un aspetto positivo collaterale che deriva dalla collaborazione in un RTI è l’opportunità di avviare e consolidare delle relazioni sia verso l’ente pubblico sia verso dei soggetti , sorpassando la logica della rivalità tra competitor.
L’art. 49, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, tratta la fattispecie
“è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.”
Ciò significa che fino al momento della presentazione ufficiale dell’offerta economica è possibile cambiare i raggruppamenti nelle gare pubbliche, dopo la presentazione della documentazione di gare invece non è ammesso.
Nel caso in cui la procedura aperta sia stata aggiudicata, i commi 17 e 18 ammettono la possibilità di sostituire un componente del raggruppamento qualora questi si trovi in una situazione eccezionale di
“fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale di liquidazione [… ] ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero (in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80) ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.”
In questi casi, la Stazione Appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico purché questi abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire (Consiglio di Stato, sez. III, sen. N. 2245 del 02/04/2020).
Il TAR del Lazio (sen. n. 1880 del 19/02/2018) si è espresso sulla possibilità ammissibile di modificare il raggruppamento solo nelle procedure aperte: in questi procedimenti con l’offerta si assume un impegno che anche sotto il profilo soggettivo, non può più essere modificato, salvo quanto previsto dai commi 17 e 18.
Infine, sulle procedure negoziate, secondo il TAR della Sardegna (sen. n. 355 del 23/06/2020), la modifica del raggruppamento non può essere preclusa. I giudici hanno operato una distinzione tra la procedura ristretta (art. 3 lett. ttt del Codice), in cui la fase di pre-qualifica fa parte della procedura di gara, e la procedura negoziata (art. 3 lettera uuu del Codice) dove il momento della ricerca dei soggetti da invitare mediante indagine di mercato precede invece la gara vera e propria e non ne costituisce parte integrante.
A tale riguardo è stato chiarito che
“l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, alla stregua di una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.”
Pertanto, non può essere precluso, in sede di offerta, cambiare raggruppamenti dal momento che la fase precedente non rientra nelle gare pubbliche. Continuando l’analisi dell’articolo 48 del Codice, il comma 19 precisa che
“è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.“
Il TAR del Lazio (sen. n. 538 del 16/01/2020) ha disposto che il divieto del recesso elusivo della perdita dei requisiti di cui al comma 19 “appare applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter nella parte in cui consente che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”. È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 a vietare che le modifiche soggettive del RTI possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; se il recesso di una impresa che sia priva dei requisiti non può essere utilizzato per eludere il problema della mancanza del requisito in capo all’impresa recedente (che abbandona il RTI senza essere sostituita), per la stessa ragione non si può, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria, ovvero – sic et simpliciter – eliminando dal RTI l’impresa deficitaria” (nello stesso senso, anche TAR della Campania – Napoli, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 911).
Anche il Consiglio di Stato aveva seguito analogo ragionamento, deliberando su una fattispecie regolata dal precedente D. Lgs. 163/2006 ed aveva osservato che “il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva”.
Il TAR del Lazio a supporto della propria tesi, nella sen. n. 538/2020 ha richiamato una precedente pronuncia del TAR della Puglia (sen. n. 1721 del 24/12/2019) secondo cui “Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del Raggruppamento, non può ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela”.
Cambiare raggruppamenti nelle gare pubbliche è quindi ammesso in subordinazione ad alcune precise condizioni e alla tipologia di procedura alla quale il raggruppamento temporaneo ha scelto di partecipare.
Nonostante la possibilità prevista dalla legge, sentiamo doveroso condividere una breve riflessione che oltrepassa l’aspetto tecnico per porsi sul piano commerciale e relazionale.
Abbandonare un raggruppamento o – soprattutto in qualità di capogruppo mandataria – dover ricorrere alla sostituzione di un componente trasmette un segnale sgradevole nei confronti della Stazione Appaltante la quale, pur mantenendo indiscussa l’applicazione dei principi di par condicio tra i partecipanti, dovrà attivare un imprevisto processo di riallineamento dei concorrenti (un’inefficienza, quindi) per riprendere le attività di aggiudicazione o lo svolgimento della prestazione.
Non di sola qualità tecnica è fatta una collaborazione, anche di relazioni e reciproca fiducia tra gli interlocutori.
Infine, anche all’interno della compagine concorrente un cambiamento dei componenti arreca un disagio per coloro che dovranno ripristinare un raggruppamento ugualmente convincente: nei tempi spesso serrati per la preparazione di una gara, questo imprevisto pur magari non compromettendo la partecipazione, ne rallenta il processo. Dal punto di vista relazionale, inoltre, le richieste di future collaborazioni da parte dei partner “abbandonati” potrebbero non pervenire in così modo spontaneo e costruttivo.
Come valutare se un raggruppamento è efficace per l’aggiudicazione di una gara?
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