INDICE
LA RIVELAZIONE DI SEGRETI D’UFFICIO
IL GIUDIZIO DI INDISPENSABILITÀ
LA PRASSI QUOTIDIANA
ESEMPI DI PRASSI QUOTIDIANA
LA NOZIONE DI SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE
LE NOVITÀ DEL D.LGS. 36/2023
CONCLUSIONI SULL’ACCESSO AGLI ATTI NEGLI APPALTI PUBBLICI

Il Responsabile Unico del Progetto (RUP) è chiamato a operare un continuo e delicato bilanciamento tra il principio di trasparenza e il diritto di difesa dei concorrenti, da un lato, e la tutela della riservatezza e dei segreti tecnici e/o commerciali degli operatori economici, dall’altro.

Una corretta gestione di questo equilibrio è fondamentale per prevenire sia controversie amministrative (ricorsi contro il diniego di accesso) sia responsabilità penali (divulgazione illecita).

L’istituto cardine in questo contesto è il giudizio di indispensabilità, la cui valutazione è l’unica idonea a costituire la giusta causa che permette al RUP di consentire l’accesso a documenti altrimenti riservati, proteggendolo dal rischio di incorrere nel reato di divulgazione di segreti d’ufficio.

LA RIVELAZIONE DI SEGRETI D’UFFICIO: IL LIMITE PENALE (ART. 326 C.P.)

La cornice di legalità e di rischio è tracciata dall’articolo 326 del Codice Penale (Rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio).
Tale norma punisce il pubblico ufficiale (e per equiparazione, il RUP) che, violando i doveri di ufficio, rivela notizie d’ufficio che devono rimanere segrete o ne facilita la conoscenza.

Il reato si configura quando:

• la notizia è oggettivamente segreta per cui la sua divulgazione è idonea a pregiudicare un interesse pubblico (es. buon andamento della P.A. o interesse dello Stato);
• manca una giusta causa per cui la rivelazione avviene in assenza di una norma di legge o di un provvedimento amministrativo vincolante che la imponga o la autorizzi.

L’articolo 35, comma 3, del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) richiama espressamente l’art. 326 c.p. per la violazione del differimento dell’accesso a determinati atti di gara prima dell’aggiudicazione, evidenziando il dovere di segretezza.

IL GIUDIZIO DI INDISPENSABILITÀ: LA GIUSTA CAUSA AMMINISTRATIVA (art. 35 D.Lgs. 36/2023)

Il giudizio di indispensabilità è il procedimento amministrativo che, se positivo, fornisce al RUP la giusta causa per la divulgazione difensiva, sollevandolo dalla violazione dell’art. 326 c.p..

L’accesso agli atti (detto documentale o difensivo) è disciplinato dall’articolo 35 del D.Lgs. 36/2023 e dalla – divenuta imprescindibile – adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020.

Il percorso logico del RUP (sentenza Ad. Pl. 10/2020):

1. valutazione del diritto di difesa – il RUP verifica che l’istanza di accesso sia motivata con l’esigenza di curare o difendere un proprio interesse giuridico in giudizio;
2. valutazione della riservatezza – il RUP valuta se l’opposizione del controinteressato si basa su una motivata e comprovata dichiarazione circa l’esistenza di segreti tecnici o commerciali;
3. bilanciamento e indispensabilità – se entrambi gli interessi sussistono, il RUP opera il bilanciamento finale, accertando la stretta indispensabilità dei documenti richiesti ai fini della difesa.

LA PRASSI QUOTIDIANA: L’ONERE DELLA PROVA PER L’ACCESSO AGLI ATTI NEGLI APPALTI PUBBLICI

Nella pratica quotidiana, il RUP deve essere molto esigente sull’onere della prova delle parti:

ESEMPI DI PRASSI QUOTIDIANA: IL RUP DIFRONTE ALL’ISTANZA DI ACCESSO

La gestione delle istanze di accesso si risolve spesso in uno dei seguenti tre scenari che richiedono un’attenta istruttoria da parte del RUP.

• Istanza – L’impresa classificata seconda chiede l’accesso all’intera offerta tecnica dell’aggiudicatario, motivando con l’esercizio del diritto di difesa e valutare l’opportunità di ricorso.
• Valutazione del RUP
  Il RUP rigetta l’istanza perché la motivazione è troppo generica e non indica quale vizio si intende contestare (es. anomalia dell’offerta, carenza di requisiti, scorretta attribuzione di punteggio). L’assenza di un nesso specifico tra il documento e l’azione legale rende la documentazione non strettamente indispensabile.

• Istanza – L’impresa seconda chiede l’accesso al “Piano di manutenzione” dell’aggiudicatario per contestare la sostenibilità temporale del servizio.
• Opposizione controinteressato – L’aggiudicatario si oppone, dichiarando che le procedure di sanificazione con formula chimica brevettata usate nel piano sono segreti industriali.
• Decisione del RUP – Il RUP accoglie parzialmente. Rilascia interamente il “Piano di manutenzione” (personale impiegato, tempi, frequenza) ma oscura la sezione specifica contenente la formula chimica brevettata (o il codice identificativo del brevetto). Il RUP bilancia: il ricorrente ha bisogno del piano, ma non della formula segreta per difendersi.

3. Accesso totale (opposizione generica e mancata prova del segreto)

• Istanza – L’impresa classificatasi al secondo posto chiede l’accesso alla “Relazione di calcolo” relativa alla fornitura di un impianto complesso per verificare i parametri di rendimento.
• Opposizione controinteressato – L’aggiudicatario si oppone genericamente dichiarando che l’intera relazione è know-how aziendale, pertanto riservata.
• Decisione del RUP  – Il RUP respinge l’opposizione e concede l’accesso totale perché l’opposizione non è motivata e comprovata. L’aggiudicatario non ha identificato le singole formule o processi che costituiscono un segreto tutelabile, limitandosi a un’affermazione di principio non sufficiente a superare il diritto di difesa.

LA NOZIONE DI SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE

L’offerta tecnica non è coperta per intero da segreto. La tutela è riservata agli elementi che costituiscono il cuore del know-how dell’impresa, cioè quel patrimonio di conoscenze (formule, processi, investimenti) il cui valore è legato proprio alla sua non divulgazione.

LE NOVITÀ DEL D.LGS. 36/2023: ACCESSO AUTOMATICO E DIGITALE

Il Codice ha introdotto una significativa evoluzione nell’ottica della trasparenza e della digitalizzazione:

• accesso veloce e digitale (art. 36) – Dopo l’aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario (e gli atti di gara) sono resi disponibili a tutti i concorrenti non esclusi direttamente sulla piattaforma digitale, senza necessità di un’istanza formale di accesso difensivo;
• impugnazione  – Le decisioni su eventuali richieste di oscuramento sono impugnabili rapidamente, in soli 10 giorni, assieme all’aggiudicazione.

Tuttavia, l’articolo 225 del D.lgs. 36/2023 ha generato un dibattito sul regime transitorio.
Per le procedure avviate sotto il nuovo Codice, si ritiene che per l’accesso difensivo continui ad applicarsi l’articolo 53 del D.lgs. 50/2016 (cioè la disciplina previgente) fino a una nuova pronuncia chiarificatrice. Di conseguenza, il complesso iter del giudizio di indispensabilità continua a rappresentare la regola d’oro per il RUP.

CONCLUSIONI: DISTINZIONE E PROTEZIONE DEL RUP

La gestione dell’accesso agli atti richiede che il RUP sappia distinguere chiaramente la natura dei due istituti:

Pertanto, la corretta prassi per il RUP è:

• non ogni divulgazione è un reato – Rilasciare un atto a seguito di un positivo e motivato giudizio di indispensabilità (come negli scenari 3.2 e 3.3) costituisce adempimento di un dovere amministrativo e tutela il RUP da responsabilità penali;
• il RUP è un istruttore attivo – Deve sempre esigere la prova della stretta indispensabilità dal richiedente e la prova della comprovata segretezza dal controinteressato;
• evitare sempre la divulgazione ingiustificata di notizie riservate al di fuori dei canali legali, per non incorrere in responsabilità penale.

Il giudizio di indispensabilità è lo strumento legale che permette al RUP di navigare il complesso rapporto tra trasparenza e riservatezza, autorizzando un accesso limitato e finalizzato, e mettendosi al riparo da responsabilità penali.