LE PROPOSTE DI PROJECT FINANCING PRESENTATE AI SENSI DEL D.LGS. 50/2016 VANNO ADEGUATE AL NUOVO CODICE?

La norma che disciplina la presentazione delle proposte di project financing a iniziativa privata, secondo le previsioni del previgente codice (DLgs 50/2016) è l’art. 183, comma 15.

La disposizione di legge prevede che l’operatore economico presenti all’Ente pubblico una proposta contenente:

• un progetto di fattibilità;

• una bozza di convenzione;

• un Piano Economico Finanziario (P.E.F.) asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, comma 9, primo periodo;

• l'indicazione delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile;

• la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

La proposta è corredata da:

• autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui all’art. 93, comma 17;

• l’indicazione del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziari nel progetto;

• la garanzia per la partecipazione alla procedura di cui all’articolo 93 D.lgs. 50/2016;

• l’impegno, in caso di indizione di gara, a presentare una cauzione fissata in misura non superiore al 2,5% del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità;

• le dichiarazioni di assenza dei motivi di esclusione di cui al D.lgs. 50/2016, art. 80.

Il Codice dei Contratti Pubblici attualmente vigente (D.lgs. 36/2023 integrato e modificato dal D.Lgs. n. 209/2024) non disciplina, tra le norme transitorie, la gestione delle proposte di project financing presentate precedentemente alla sua entrata in vigore. Si è aperta quindi una discussione relativa a quale normativa applicare in questi casi.

Il Codice del 2023 prevede una semplificazione della documentazione da allegare alle proposte avanzate agli Enti concedenti.

La norma di riferimento è ora l’art. 193 comma 3, che così recita:

“Gli operatori economici possono presentare agli enti concedenti, in qualità di promotore, proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi, elaborate su iniziativa privata per la realizzazione di interventi anche non inclusi nella programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all’articolo 175, comma 1. Le proposte presentate ai sensi del primo periodo non sono soggette all’obbligo di preventiva presentazione di una manifestazione di interesse ai sensi del comma 2 e alla preventiva pubblicazione di un avviso ai sensi del comma 16. Ciascuna proposta contiene un progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l’articolo 6-bis dell’allegato I.7., una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l’indicazione dei requisiti del promotore. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno.”

Pertanto, i documenti costituenti la proposta sono ora:

• progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l’articolo 6-bis dell’allegato I.7;

• piano economico-finanziario asseverato;

• indicazione dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensiva dei diritti sulle opere dell’ingegno;

• specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;

• indicazione dei requisiti del promotore.

L’attività valutativa di Pronext (www.pfrating.it) prende avvio con la verifica della completezza documentale delle proposte pervenute all’Ente concedente, secondo uno schema che ripercorre il dettato del Codice dei Contratti Pubblici e lo integra con i contenuti che i singoli documenti sinteticamente descritti dal Codice devono includere per potersi dire completi.

Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 209/2024, il Codice non chiedeva in questa fase la presentazione della documentazione amministrativa inerente al possesso dei requisiti del concessionario, né le garanzie, né l’impegno a presentare una cauzione a copertura delle spese per la predisposizione delle offerte (di importo massimo pari al 2,5% del valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità).

A seguito delle modifiche apportate dal Correttivo, tra i documenti richiesti rientrano nuovamente i requisiti del concessionario.

Tuttavia, al di là della mera semplificazione dei contenuti, l’adeguamento della proposta alle previsioni del nuovo Codice rappresenta un evidente appesantimento procedurale, con oneri a carico del proponente, chiamato a riemettere tutti (o quasi) i documenti con riferimenti e contenuti del D.lgs. 36/2023 e relativi allegati.

Come anticipato, a differenza di quanto avvenuto con la pubblicazione del D.Lgs. 50/2016, il D.Lgs. 36/2023 non disciplina il regime transitorio relativo alle proposte presentate in vigenza del precedente Codice e non è chiaro, pertanto, se le proposte andranno adeguate al nuovo.

Va detto che i primi commentatori sono stati abbastanza unanimi nell’argomentare a favore dell’interpretazione secondo cui rimane vigente il precedente Codice, sulla base del fatto che la procedura prende avvio con la presentazione della proposta (completa). Inoltre, pare questa l’interpretazione che meglio salvaguardia il principio del risultato, nonché i principi di efficienza, efficacia ed economicità.

Tuttavia, non possiamo non rilevare come nella pratica molte Amministrazioni stiano intraprendendo una strada più cautelativa, chiedendo ai proponenti di ripresentare la documentazione secondo le previsioni del Codice del 2023.

È evidente che la diversa visione che sembra si stia imponendo tra gli Enti concedenti sia più cautelativa per gli stessi, portando dunque con sé un evidente aggravio di oneri per i proponenti e, in parte, per le amministrazioni medesime.

A nostro avviso, pare più convincente l’interpretazione che fa salva la disciplina del vecchio Codice, almeno nella fase di valutazione delle proposte. Tuttavia, è evidente che la diversa visione che sembra si stia imponendo tra gli Enti concedenti sia più cautelativa per gli stessi, portando dunque con sé un evidente aggravio di oneri per i proponenti e, in parte, per le amministrazioni medesime.

Pertanto, la decisione di intraprendere l'una o l'altra opzione rimane discrezionale e da valutare caso per caso.

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ULTIMO AGGIORNAMENTO: 12 FEBBRAIO 2025